與一般侵權行為相比,虛假廣告侵權在主體、客體、對象方面都有目己的特點,這是由虛假廣告本身的特點決定的。
虛假廣告侵權的主體即從事虛假廣告行為的人,包括廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者等廣告活動主體。
(一)廣告主
《廣告法》第2條第3款規(guī)定:“本法所稱廣告主,是指為推銷商品或者提供服務,目行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經濟組織或者個人?!奔赐瑥V告經營者、廣告發(fā)布者以及廣告推薦者等支付廣告費用的人。廣告主是相關廣告活動的要約者,其進行廣告活動的主要目的在于推銷目己的商品或服務。在廣告活動中,廣告主的基本義務就是提供證明廣告符合法律規(guī)定要求的材料,并保證廣告內容真實合法,不得欺騙和誤導消費者。虛假廣告恰恰就是廣告主違反其法定義務的產物。廣告主發(fā)布虛假廣告的主要目的在于牟取非法利益。任何商業(yè)廣告都少不了廣告主這一特定的主體,可以說,廣告主是虛假廣告的“始作俑者”?,F(xiàn)實生活中由廣告經營者、廣告發(fā)布者或者廣告推薦者單獨侵權的情況并不多見,在大多數的虛假廣告侵權案件中,廣告主已成為虛假廣告侵權的特定的主體,這是由虛假廣告的特點以及廣告主獨特的地位所決定的。因為廣告中所要宣傳的產品或服務的基本信息是由廣告主提供的,廣告的內容最終也是由廣告主決定的,廣告主對廣告活動具有決策權??梢哉f,廣告主所提供信息的真假往往直接決定廣告的真假與否。在廣告的整個設計、制作以及發(fā)布過程中,廣告的真實與否與廣告主的真實意愿有直接的關系。
(二)廣告經營者
《廣告法》第2條第4款規(guī)定:“本法所稱廣告經營者,是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人?!痹趶V告活動中,廣告經營者為廣告主提供廣告設計、制作及代理服務。根據廣告經營者經營廣告業(yè)務的性質,可以把廣告經營者分為專營廣告業(yè)務的廣告經營者與兼營廣告業(yè)務的廣告經營者。前者如專業(yè)的廣告公司,后者如廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的從事廣告業(yè)務的機構。廣告經營者是廣告活動中設計、制作及代理等環(huán)節(jié)的具體操作與實施者,其廣告經營行為規(guī)范與否,直接關系到廣告市場秩序的狀況。我國《廣告法》明確規(guī)定,廣告經營者應當具有必要的專業(yè)技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記,方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務,應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。廣告經營者應當依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件,核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務。同時,廣告經營者應按照國家有關規(guī)定,建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。虛假廣告往往也是廣告經營者違反法定義務的產物。一則虛假廣告的炮制,廣告經營者往往“功不可沒”,因為廣告的創(chuàng)意、策劃、構思等通常都是由廣告經營者完成的。在利益的驅動下,廣告經營者經常淪為廣告主虛假廣告的工具,廣告經營者對廣告主提供的證明文件以及廣告內容的查驗核實也就變成一種裝飾。廣告經營者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理的,或者與廣告主串通一氣設計、制作、代理虛假廣告的,則成為虛假廣告侵權的主體。
(三)廣告發(fā)布者
《廣告法》第2條第5款規(guī)定:“本法所稱廣告發(fā)布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的法人或者其他經濟組織?!痹谖覈瑥V告發(fā)布者必須是經依法核準登記、從事廣告發(fā)布業(yè)務的法人或其他組織,個人不允許從事廣告發(fā)布業(yè)務。廣告發(fā)布者主要有兩類:一類是新聞媒介單位,包括利用電視、廣播、報紙、網絡等新聞媒介發(fā)布廣告的電視臺、廣播電臺、報社、網絡運營商等,這是廣告發(fā)布的主要媒介:另一類是具有廣告發(fā)布媒介的企業(yè)、其他法人或經濟組織,利用目有或目制音像制品、圖書、櫥窗、燈箱、場地(館)、霓虹燈等發(fā)布廣告的出版(雜志、音像)社、商店、賓館、體育場(館)、展覽館(中心)、影劇院、機場、車站、碼頭等。
廣告發(fā)布者是廣告活動中的最后一個環(huán)節(jié),其廣告發(fā)布行為規(guī)范與否,直接關系到廣告市場秩序的狀況。我國《廣告法》明確規(guī)定,廣告發(fā)布者應當依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件,核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告,廣告發(fā)布者不得發(fā)布。虛假廣告也是廣告發(fā)布者違反法定義務的立物。虛假廣告在我國某些地方泛濫成災,屢禁不止,廣告發(fā)布者尤其是廣播電臺、電視臺、報社以及網絡運營商等負有不可推卸的責任。課題組曾就虛假廣告泛濫的原因與消費者維權意識方面對546名消費者作過一個問卷調查(共收回有效問卷474份)。調查結果顯示,受訪者認為發(fā)布虛假廣告情況比較嚴重的媒介按照意見從多到少的順序排列分別為:報紙、電視、網絡、廣播、雜志、手機;受訪者認為發(fā)布虛假廣告情況最嚴重的媒介前3位分別為:電視、報紙、網絡。調查顯示,許多受訪者對報紙(尤其是晚報類報紙)、電視、網絡、廣播發(fā)布虛假廣告的情況反應比較強烈,而上述媒介是我國發(fā)布廣告的主要媒介,說明目前消費者對廣告發(fā)布者的廣告信賴程度比較低。虛假廣告的泛濫,一方面意味著部分媒體社會責任感的缺失,另一方面意味著,在利益的驅動下,部分媒體成為虛假廣告的工具與載體。生活中純粹由廣告發(fā)布者實施虛假廣告侵權行為的較為少見,因為它的主要任務是利用目己所擁有的媒體為廣告主或廣告經營者發(fā)布廣告,而廣告的內容和形式通常是由廣告主和廣告經營者既定而不是由廣告發(fā)布者決定的,廣告發(fā)布者只不過充當了一個傳聲器而已。當然,廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍發(fā)布的,或者與廣告主串通一氣而發(fā)布虛假廣告的,則成為虛假廣告侵權的主體。
(四)廣告推薦者
廣告推薦者主要指在廣告中以自己的名義主動向消費者推薦商品或服務的個人或組織,例如明星、公眾人物、各類協(xié)會、科研機構等。廣告推薦者在虛假廣告侵權中無疑起到了推波助瀾的負面作用,然而,對于廣告推薦者的法律責任,我國《廣告法》僅就社會團體、其他組織的責任作出了明確規(guī)定?!稄V告法》第38條第3款規(guī)定:“社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任?!敝劣趶V告推薦者個人的虛假廣告責任,我國《廣告法》沒有明確規(guī)定,
《刑法》第000條規(guī)定的虛假廣告罪中的犯罪主體也不包括廣告推薦者。也就是說,我國法律并沒有把廣告推薦者個人列為虛假廣告侵權的責任主體。筆者認為這是我國相關立法的空白。以名人虛假廣告為例。名人明知廣告虛假仍然參與制作或代言具有惡劣的社會影響,對公眾存在著嚴重的誤導作用。在許多虛假廣告侵權案件中,名人對于虛假廣告侵權起到了“積極”的負面作用。在廣告法律關系中,名人和“社會團體或者其他組織”一樣,都是廣告推薦者。社會團體或者其他組織因為虛假廣告行為應當依法承擔連帶責任,而名人個人基于同樣的行為就沒有理由不承擔責任。顯然,在消費者權益保護和名人虛假廣告利益保護上,法律沒有理由向后者傾斜。筆者對此將做專門研究。
對于廣告推薦者個人是否應承擔民事責任的問題,筆者建議應以其主觀上是否有過錯為標準。如果其明知或應知是虛假廣告而仍然予以推薦,或者與廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者合謀制作虛假廣告,則應承擔連帶責任:如果其主觀上沒有過錯,那么就不應該承擔民事責任。當然,這里的個人應限定于“以目己的名義”推薦商品或者服務的人。如果非“以目己的名義”而僅僅是廣告中的一個角色,則其可以視為廣告的一部分,不承擔民事責任。根據國際上的慣例,虛假廣告的責任主體既包括廣告推薦者個人,也包括廣告推薦者組織。歐美國家的廣告法中明確規(guī)定:“無論是明星、名人還是專家權威人士,都必須是產品的真實使用者,否則便是虛假廣告”,應承擔相應的法律責任。筆者認為這一規(guī)定比較合理,既能夠提高廣告推薦者的責任心,有利于保護廣大消費者的合法權益,同時對于減少虛假廣告也能起到一定作用。我國廣告立法可以借鑒。