“虛偽不實”是來目于美國法上的一個概念,“引人錯誤”是來目于歐共體的一個概念。一對于“虛偽不實”與“引人錯誤”的關(guān)系,我國產(chǎn)法沒有明確規(guī)定,學(xué)界對此也有不同觀點。有學(xué)者依我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第21條之規(guī)定認(rèn)為“虛偽不實”與“引人錯誤”乃兩個不同的獨立概念,從內(nèi)容及方法來說,二者不同:有學(xué)者認(rèn)為二者并非兩個獨立的概念,在實質(zhì)意義上并無差別,虛偽不實的廣告一定要產(chǎn)生引人錯誤的效果,否則根本不構(gòu)成“虛偽不實”的廣告,虛偽不實與引人錯誤只是表述不同,其實質(zhì)內(nèi)容是相同的。也有學(xué)者認(rèn)為,“引人誤解”與“虛偽不實”并不能等量開硯,兩者是目的與手段的關(guān)系,“引人誤解”較之于“虛偽不實”來說,是目的,更為重要,如果產(chǎn)生了“引人誤解”的后果,誤導(dǎo)了消費者,則是否“虛偽不實”,一般可以不必多問。
從字面上看,“虛偽不實”與“引人誤解”目然是兩個不同的概念,但反映到虛假廣告領(lǐng)域,二者又具有不可分割的“血緣”關(guān)系?!疤搨尾粚崱钡膹V告一般會“引人誤解”(這是廣告主主觀上所積極追求的現(xiàn)實效果),而“引人誤解”的廣告因“引人誤解”則實際產(chǎn)生與“虛偽不實”的廣告相同的法律效果:誤導(dǎo)消費者并影響其購買決策?;诖?,可將虛假廣告分為“引人誤解”與“虛偽不實”兩類?!疤搨尾粚崱奔垂室饩蜕唐坊蚍?wù)宣傳的內(nèi)容虛構(gòu)或夸大,使之與商品或服務(wù)的客觀事實不符,欺騙消費者:“引人誤解”是指因表示方法不當(dāng),或標(biāo)示不全或未標(biāo)示或意義模糊,而使消費者對商品或服務(wù)的真實情況產(chǎn)生錯誤的印象,從而誤導(dǎo)其決策的廣告宣傳。例如房地產(chǎn)廣告中的畫面如果是效果圖但未注明的,顯然會給消費者造成誤導(dǎo),而這種誤導(dǎo)則會直接影啊到消費者的決策。正如有學(xué)者所主張的那樣,這種類型,除“故意”外,也可能包括各種“不注意”的情形,但并不能以此作為推卸責(zé)任的借口,因為至少要做到“了解目己的廣告所可能傳遞給消費者的合理解釋”。
我國《廣告法》第3條和第4條明確規(guī)定:
“廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法”,“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”。
《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”可見,我國采用的是“引人誤解”與“虛假”(或稱“虛偽不實”)相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。
學(xué)界對《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定的“引人誤解的虛假宣傳”的理解存在較大分歧。一種觀點認(rèn)為,引人誤解的虛假宣傳包括虛假宣傳和引人誤解的宣傳兩種情形,其中,虛假宣傳是指產(chǎn)品宣傳的內(nèi)容與產(chǎn)品的實際情況不相符合,引人誤解的宣傳是指就一般的社會公眾的合理判斷而言,宣傳的內(nèi)容會使接受宣傳的人或受宣傳影響的人對被宣傳的產(chǎn)品產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。另一種觀點認(rèn)為,引人誤解的虛假宣傳是一種行為的兩個要件,即引人誤解的宣傳同時又是虛假的宣傳,是重疊行為而非兩個獨立行為。依此觀點,假若某廣告內(nèi)容真實,而作引人誤解的虛假宣傳,或者是廣告內(nèi)容虛假,但并沒有引人誤解,將不能認(rèn)定為虛假廣告。這樣的解釋在虛假廣告的認(rèn)定上顯然是不合理的。道理很簡單,生活中經(jīng)常可以看到某些宣稱根治癌癥或艾滋病的廣告,其內(nèi)容虛假,欺騙性也顯而易見,消費者一般不會相信此類廣告,目然也不存在引人誤解的問題。但此類廣告屬于徹頭徹尾的虛假廣告在實踐中并無爭議。所以,第一種觀點比較全面,對虛假廣告可以從“虛假”與“引人誤解”兩個標(biāo)準(zhǔn)上來認(rèn)定。即如果廣告內(nèi)容虛假具有欺騙性,無論其是否引人誤解,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告,或者是廣告只要引人誤解,無論其內(nèi)容是虛假的或是真實的,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告。這點可以參照美國或歐盟的做法。當(dāng)然,引人誤解的廣告其內(nèi)容往往虛假,而內(nèi)容虛假的廣告也往往引人誤解。這個時候,“虛假”與“引人誤解”則具有了統(tǒng)一性。
將“虛假”與“引人誤解”作為虛假廣告判斷的兩個標(biāo)準(zhǔn),符合國際立法的趨勢,符合我國規(guī)制虛假廣告的需要,同時,也符合消費者權(quán)益與社會公共利益保護(hù)的需要。當(dāng)然,這只是理論上的應(yīng)然狀態(tài),與我國現(xiàn)實中的實然狀態(tài)并不完全一致,目前,學(xué)界對于“引人誤解的虛假宣傳”的理解的分歧就是一個例證。鑒于此,我國產(chǎn)法有必要對此作出明確規(guī)定。建議未來修正《廣告法》時,將其第4條規(guī)定的“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”修正為“廣告不得含有虛假的內(nèi)容,不得欺騙或誤導(dǎo)消費者”;將《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定的“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”修正為“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解或虛假的宣傳”。