經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)。作為上層建筑之一的法律在其“基礎(chǔ)”——經(jīng)濟遭到虛假廣告破壞的時候，必然要對虛假廣告進行治理。我們從以下幾方面來探討懲治虛假廣告的法理依據(jù)。
首先，從虛假廣告主體的角度而言
虛假廣告行為的主體是廣告人，包括廣告主、廣告經(jīng)營者以及廣告發(fā)布者等廣告活動主體。這里，我們不妨作一個大膽的假設(shè)：把“經(jīng)濟”視做一種“行為”，該行為的宏觀主體目然是國家，其微觀主體即我們常說的經(jīng)濟主體，包括各行各業(yè)的經(jīng)營者以及消費者。從宏觀層面上講，經(jīng)濟行為主體與虛假廣告行為主體之間是一種管理與被管理的關(guān)系，在被管理者做出為管理者所禁止的違法行為時，管理者目然有權(quán)制止被管理者的違法行為，這是國家治理虛假廣告的法律依據(jù)。而從微觀層面上講，二者屬于平等主體之間的關(guān)系。虛假廣告破壞經(jīng)濟活動，目然侵害了其他經(jīng)濟主體的權(quán)益，屬于一種侵權(quán)行為，其目然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這為我們治理虛假廣告提供了另一法律依據(jù)。
其次，從虛假廣告對象的角度而言
虛假廣告面向的對象包括兩類：消費者和其他經(jīng)營者。從消費者的角度講，生活中因虛假廣告侵犯消費者人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的案件屢見不鮮，這是一種很明顯的侵權(quán)行為。從經(jīng)營者的角度而言，虛假廣告往往侵害其他誠實經(jīng)營者的合法權(quán)益，是不法經(jīng)營者對守法經(jīng)營者進行不正當(dāng)競爭的一種工具，直接導(dǎo)致優(yōu)而不勝，劣而不汰，屬于不正當(dāng)競爭行為。無論是侵權(quán)行為，還是不正當(dāng)競爭行為，都是為法律所明文禁止的。
再次，從虛假廣告客體的角度而言
虛假廣告的客體是虛假廣告行為，如前所述，虛假廣告是一種有瑕疵的意思表示，其目的是牟取非法利益，其本質(zhì)是一種違法行為，懲治虛假廣告目然成為法律分內(nèi)之責(zé)。同時，虛假廣告行為具有嚴(yán)重的社會危害性，這是我國懲治虛假廣告的法理依據(jù)，現(xiàn)實生活中虛假廣告的泛濫也為我國規(guī)制虛假廣告提供了現(xiàn)實依據(jù)。
最后，從我國的具體立法而言
我國在規(guī)制虛假廣告方面有法可依，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《廣告管理條例》等法律法規(guī)分別從不同角度為我們規(guī)制虛假廣告提供了具體依據(jù)。
目前，虛假廣告已成為社會的一大公害。任由其泛濫，會破壞我國尚未成熟的社會主義市場經(jīng)濟體制，使得國家整體的社會發(fā)展成本不斷提高，社會競爭力逐漸下降，從而阻礙國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。目前，我國相關(guān)部門已加大對虛假廣告的治理力度。面對神通廣大的虛假廣告，我們必須清醒地意識到：“依法治虛”，任重道遠(yuǎn)。此部分內(nèi)容參見筆者拙作：
《“法眼”透視虛假廣告對我國經(jīng)濟的危害》，載《經(jīng)濟問題探索》2004年第3期。筆者作了適當(dāng)調(diào)整。第五節(jié)虛假廣告的認(rèn)定研究虛假廣告侵權(quán)理論，首先應(yīng)搞清楚什么樣的廣告屬于虛假廣告，這里涉及虛假廣告的認(rèn)定問題。虛假廣告的認(rèn)定不同于虛假廣告的含義。虛假廣告的含義說的是“虛假廣告是什么”的問題，而虛假廣告的認(rèn)定說的則是“虛假廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)”問題。虛假廣告的認(rèn)定既是一個系統(tǒng)的事實判斷問題，也是一個復(fù)雜的價值判斷問題，其本質(zhì)是在消費者、經(jīng)營者以及社會之間進行利益博弈的問題。
國家工商行政管理局曾在對湖南省工商行政管理局關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)（工商廣字(1993)185號）中提到：關(guān)于虛假廣告，一般應(yīng)從以下兩個方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實：二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊商標(biāo)，獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）是否真實。凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。這是我國認(rèn)定虛假廣告的法律依據(jù)。該規(guī)定從“產(chǎn)品和服務(wù)本身”以及“廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容”的角度、以客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷虛假廣告，具有一定的科學(xué)性。但其不足之處也很明顯，即沒有從主觀標(biāo)準(zhǔn)即是否使消費者容易產(chǎn)生誤解的角度來判斷，因為虛假廣告面同的主要對象是廣大消費者，消費者的主觀認(rèn)識即廣告是否對其具有一定的誤導(dǎo)性也應(yīng)該是判斷廣告是否虛假的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，作為虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定略顯僵化，尤其是面對當(dāng)今形形色色的虛假廣告，客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限性日益顯現(xiàn)。
值得一提的是，虛假廣告的認(rèn)定也是一個程序性問題，需要一定的程序作保障。然而我國《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)都沒有關(guān)于虛假廣告認(rèn)定方面的程序性規(guī)定，在實踐中明確這個程序非常必要，這關(guān)系到虛假廣告認(rèn)定的公正性與可信度問題。
